论文集
深圳机场拾金案，依法应属无罪
——如果我为梁丽辩护
作者：张新
【内容提要】梁丽深圳拾金案一经媒体披露，引起轩然大波，而围绕本案而来的法律争议也从未平息，是盗窃，还是侵占？还是目前民间支持率最高的无罪？本案业经以盗窃立案、侦查、并审查起诉，面对媒体的的全方位报道和网民大众的高度参与，最终本案何去何从，不仅是民意与媒体对司法实践的一次深入交流，更是对法律的一场考量。
而笔者认为梁丽没有采取秘密窃取的手段，对黄金首饰没有非法占有的目的，也不存在拒不交出的情节，所以梁丽依法应属无罪。
【关键词】盗窃罪 侵占罪 秘密窃取 非法占有目的 遗忘物
一、引言部分
起初梁丽案进入人们的视线，并引起媒体的报道，主要是因为价值超过300万元人民币的14公斤黄金首饰和职业特殊、地位低微的清洁女工之间的新闻效应。而该案在其后引起全社会关注的倒是梁丽被刑拘后的法律争议。
案件从派出所的介入到刑侦部门的立案侦查；从该案先由深圳市人民检察院审查起诉到改由宝安区人民检察院审查起诉；从两次补充侦查到三次移送审查起诉，本案适用了最长的诉讼流程；从2008年12月9日到2009年8月13日案件再次移送审查起诉历时248天，案件的女主角梁丽一直被羁押至今。
通过高度发达的网络媒体，本案得到全社会各层各界的空前广泛的关注和讨论，众说纷纭而莫衷一是。从实践到理论，从立法到司法都面临一种决择和分歧，笔者作为法学的实践者，每每对现实中的案例进行解析以求感知。
我们从2009年8月17日搜狐网上读者调查中看到认为梁丽不构成犯罪的投票人数有138223票，比例占74.1%，而认为梁丽构成犯罪的投票数仅6462人，比例有3.47%，而对此是否构成犯罪不清楚的占41659票，占比例的22.36%，仅此一网投票人数达186345人。据各主要门户网站统计在已有约60万的投票中有90%的网民认为梁丽应当无罪。笔者认为立法应当反映民意，民意也应当影响立法。
现笔者结合仅从网络媒体上了解的案情本身，从法律实践和理论的角度作以下评论，仅拟为梁丽辩护，籍此拙见引业界人士方正，并期能推动立法之前瞻。
二、案件的基础事实
为了便于阅读本文及论述之便当，笔者暂以援引各有关报纸网络媒体之案情经过作为依托并作如下描述：
犯罪嫌疑人梁丽，女，40岁，河南开封人，农民，原系深圳机场候机楼B楼出发大厅的清洁工，住深圳市宝安区福永镇。
失主（受害人）王腾业，系东莞市厚街镇永泰东路金龙珠宝公司员工。
其他证人：梁丽的同事韩英，曹某，马某。
时间：2008年12月9日上午9时许——18时许
地点：深圳机场候机大厅——梁丽家
事发过程：地点是在深圳机场B号候机楼二楼出发大厅。当天上午8时20分左右，梁丽如常在机场候机大厅里打扫卫生。当她第一次走到19号登机柜台时，看到垃圾桶附近有两个女乘客带着一个小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。梁丽第二次来到19号柜台垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，左右看看也没有人，就把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里，然后梁丽继续在大厅里工作。约9时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约79米远的16号卫生间处，告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，里面可能是电瓶，先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。
上午9时40分左右，梁丽和其他清洁工聚集在三楼一起吃早餐，其间梁丽又告诉大家其捡到一个纸箱，比较重，可能是电瓶。这时另一名清洁工马某就提出去看一下，如是电瓶就送给他用于电鱼。
于是马某和曹某就到楼下放纸箱的残疾人洗手间，打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。梁丽不相信，来到那个洗手间从纸箱拿出首饰查看，并拿一件首饰让同事韩英拿到大厅内的黄金首饰店询问。韩英回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首饰是一样的。梁丽以为韩英跟自己开玩笑，觉得这么贵重的东西不可能没人要，顶多是从路边小摊买的假首饰。反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把纸箱带回自己家中。
到了下午4时，梁丽同事曹某在她出租屋楼下喊，说“你捡的东西，人家失主报警了”。梁丽告诉曹某，说“明天上班交上去不就行了”。傍晚约6时左右，两个人来到梁丽家，说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。梁丽确认他们真是警察后，就从床下拿出那个纸箱交给他们。警察把梁丽一家人带到派出所。
原来，当天上午9时许，机场派出所接到了一位叫王腾业的男子报案，说自己是东莞市厚街镇永泰东路金龙珠宝公司员工，早上8时许在19号柜台前办理行李托运手续时，机场工作人员告诉他贵重东西不能托运，他于是马上到距离19号柜台22米远的10号柜台找值班主任咨询，却把装有14公斤黄金首饰的纸箱放在行李车上，而该行李车就停放在19号柜台旁边的垃圾桶处。10分钟后，当王腾业返回原处，发现纸箱不见了，便急忙向警方报警。
当天晚上，机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批黄金。经鉴定，在梁丽处找回的首饰均为足金首饰，总重13599.1克，价值人民币2893922元；在曹某、马某处找回的黄金首饰分别价值106104元和66048元。
三、目前存在的几种主要观点
梁丽的代理律师司贤利认为，本案中，梁丽作为机场清洁工，看到垃圾箱旁边无人看管的行李车上，孤零零放着一个旧纸箱，根据当时纸箱所在的场所、位置以及存放状态等足以让正常人认为是乘客的遗弃物或遗忘物。梁丽像往常一样，顺手清理走了这个小纸箱。可见，梁丽取走该纸箱的整个过程不属于“秘密窃取”，也不存在“非法”占有的目的。根据主客观相统一原则和罪刑法定原则，梁丽行为不构成盗窃罪。
另一方面，司律师认为，在本案中，梁丽知道纸箱内物品价值比较大后拿回家中，尽管存在“非法占为己有”的嫌疑，但当其工友告诉她事主报警时，她也表示明天上班就交出去；况且当民警找到她时，她也主动把纸箱交给了民警，所以不具有侵占罪中“拒不交出”的情节。侵占罪属于“告诉才处理”案件，即使梁丽涉嫌构成侵占罪，检察院也应根据刑事诉讼法第十五条规定作出不起诉决定，由失主决定是否直接向法院提请自诉。
深圳大学法学院教授吴学斌教授认为，梁丽的行为只是涉嫌构成侵占罪，而不应定为盗窃罪。首先，按照案发过程，可以看出梁丽以为那个纸箱是他人遗弃物才拿走的，她也没有意识到那个纸箱里面可能装有的是数额较大的财物，因此梁丽不具有盗窃罪的故意。其次，对于梁丽事实认识错误的行为如何处理？梁丽误以为是他人遗忘或遗弃的财物，但事实是占有他人的财物，充其量也只能在侵占罪的范围内成立犯罪的既遂，而不可以按照盗窃罪来处罚。
最后，本案中纸箱显然是王腾业因自己一时疏忽而遗忘在行李车上，并实际上临时脱离其控制范围，因此可以把它理解为遗忘物。梁丽知道纸箱是价值高的物品，显然不属于丢弃物后，没有交公却拿回家中，可见其主观上存在非法占有为目的的意图。但梁丽却不具备侵占罪构成要件中的“拒不退还”或“拒不交出”情节。（与前述论点相矛盾）
中山大学法学院教授鲁英发表意见说：我从这个案子里看到了道德缺失的问题，看到了制度缺陷的问题，唯独没有看到刑事犯罪的问题。
中国政法大学何兵教授认为，一、梁丽构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。二、梁丽也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚。
四、从浅析盗窃罪的犯罪构成——看梁丽是否构成犯罪
（一）、盗窃罪的法律定义
盗窃罪和侵占罪都有属于侵犯财产的犯罪，但盗窃罪属于转移占有财产的犯罪，而侵占罪并不转移财产的占有，所以二者是一种对立关系，不可能既成立此罪又成立彼罪。
所以目前对梁丽案中的某些既构成盗窃罪又构成侵占罪的论点应予排除，我国《刑法》第二百六十四条规定的盗窃是指“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”行为。从刑法的罪状描述上来讲这是一种简单罪状，它没有描述犯罪特征，什么是盗窃罪。它处罚了两种情况，一种是盗窃公私财物数额较大的行为，我们可以认为这是一种结果犯，这也是目前认为盗窃罪是结果犯的一种通说和法律依据；第二种是多次盗窃的行为，我们可以不妨认为这是一种行为犯，它明确了尽管盗窃未取得财物或取得财物尚未达到数额较大，但具备了多次盗窃的行为，也应当受到刑法的追究。但是目前在社会治安并不太好的情况下，以多次盗窃的行为直接进入诉讼程序并被追究刑事责任的案例却十分少见，就是对盗窃的未遂案件，也不多见诸诉讼，这显然是对盗窃罪的理解偏差所造成的。
为了明晰盗窃罪的犯罪构成，我们可以从相关司法解释入手进行剖析，最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“……以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。
由此我们可以展开对盗窃罪犯罪构成的分析，行为人主观上是故意并以非法占有为犯罪目的。所以以使用为目的或过失不构成本罪，以此区别于挪用类犯罪。行为人客观上是采取秘密窃取的手段，不为人知。所以公开的劫取、夺取或骗取不构成本罪，以此为区别于抢劫、抢夺、诈骗类犯罪。行为的标的物应指向非自己所有的财产。所以取得自己所有或已控制的财产不构成本罪。
但目前尚有争议的是非法占有的目的如何认定？从证据学的角度如何证明？至今理论界和实务界都没能达成一致意见。
（二）、关于非法占有目的的刑法理论和盗窃罪的主观故意
1、目前大陆法系国家刑法理论关于“非法占有目的”的含义解释主要三种学说。（1）、排除权利者的意思说。指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。（2）、利用处分的意思说。指按财物经济的用法利用，处分的意思。（3）、折中说。指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。
2、普通法系国家刑法理论对于“非法占有目的”的理解。主要是英国《1968年窃盗法》所规定的，其中第6条第1款“一人并不打算使他人永久性地失去财产本身而将属于他人的财产据为己有的，如果其意图是将该财产视为己有而无视他人权利予以处置，仍然被视为具有永久性剥夺他人对该财产的权利的意图；因此出借或者借用该财产的行为，有且只有在出借或者借用行为持续一定时间并且处于其行为等同于完全的占有或者处置的情况下，可以被认为是据为己有”。同时该法第1条第2款还规定“据为己有行为是否出于获利目的而为，或者是为窃贼自己的利益而为，并非重要”。
3、目前我国对“非法占有目的”也存在以下几种观点。
（1）、意图占有说。指明知是公共的或他人的财物而意图把它非法转归自己或第三者占有。强调了物理属性占有和占有行为本身的实施，而未就占有的目的（此处理解为对象兼宾语）纳入研究范围。
（2）、不法所有说。指行为人意图非法改变公私财产的所有权。完全以所有代替了占有，偏重了对所有权能的占有，而对以物理占有为手段和犯罪目的诉求未能兼顾。
（3）、非法获利说。指行为人采用非法手段取得他人财物是为了能够对财物进行使用并从中获益。此学说不能解释非法占有行为在犯罪可能表现为行为并不获益时而固有的给受害人带来利益的丧失及有可能将标的物移转给案外第三人占有的情形；还如盗窃后抛弃并未必毁坏的情形。
（4）、意图排除行为人对财物的所有权说。指行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图。该说认为，非法占有目的不以行为人主观上具有将他人财物非法占为己有或非法取得他人财物的所有权的犯罪目的为必要条件，只要行为人具有非法排除权利人对财物的所有权而将财物置于自己的非法控制下的意图，即为具有非法占有目的。所以该学说又可称为双重非法占有目的说。笔者认为，该说从权利人的被侵害以及行为人的非法控制两个方面充分关注了财物所有权人到行为人之间的非法占有完全过程的动态演示及给财物所有人造成的实际损失和行为所取得的犯罪标的物及目的性指向较之前三种学说更为全面。但该学说在与挪用型财产犯罪与毁坏型财产犯罪之间仍存在交叉和混淆而有必要加以厘清。
笔者认为综合以上学说可以在双重非法占有目的说的基础上对非法占有目的进行完善论证为：以对财物的非法控制为基本手段，达到排除权利人物上权能的结果，并实现行为人在物上的受益——包含精神上的受益。其中控制是占有的基本表现和必然之义，因为不能控制就不能算得上是完成了占有；排除权利人的权利是非法的目的性的要求，而不能排除权利人的权利就无法达到占有的目的；同时任何非法占有的行为都必然在一定的目的支配下，即是行为人或第三人的受益性，尤其在物质上并不缺失的前提环境下，盗窃伴生的有时可能是一种精神需求的满足，这同样应属于非法占有的目的属性的研究范畴。当然这种对非法占有目的作了一种扩张说的学理解释，还有待于继续研讨。
所以就目前立法或司法解释并未对非法占有目的作出具体明确的解释之前，学理上的研讨是立法的必然准备，也影响到立法，尤其更影响到了目前的司法实践，而司法实践也是推动立法前进的当然因素。由于盗窃罪是典型的故意犯罪，所以实践中要求行为人对非法占有目的必须是在故意心理状态的支配之下，即要么希望或追求，要么放任或容忍。在解决了盗窃罪的非法占有之目的的争议同时我们也论证了盗窃行为指向的标的物一般为非行为人所有物，而下一个重要争议虽没有“非法占有目的”分歧较大，但也是一直存在的就是何谓“秘密窃取”。
（三）、秘密窃取的本义
我国的刑法理论几乎没有争议的将盗窃罪定义为“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的或者多次盗窃公私财物的行为”，显然这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”，也没有回答何谓“窃取”。
日本学者大谷实教授认为：“窃取，是指违反占有者的意思，排除占有者对财物的占有，将目的物转移为自己或者第三者占有”。而西田典之教授认为：“窃取，是指违反占有者的意思，将他人占有的财物转移为自己占有的行为。窃取本来意味着秘密取得，但公然实施的也成立本罪”。
根据现在的司法实践，似乎盗窃罪的应有之意——秘密窃取已然得到了某种突破，其犯罪构成中的破坏旧的占有建立新的占有成为了主导行为，而是否具有秘密性并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实，故不应作为盗窃行为的要素之观点倒演变成了主流。
笔者认为且不论我国刑法中盗窃罪的罪状描述中已经界定的“秘密窃取”应否当然作为一种犯罪构成要素，即便从盗窃罪的罪名也可以看出秘密窃取系盗窃罪的必然构成要件。
在《汉语大字典》中：“盗”的理解的第一义项为“偷窃”，在《穀梁传·定公八年》文中称“非其所取而取之谓之盗”；“窃”的理解的第一义项为“偷盗”，第三义项为“非法占据”。这两项解释是盗窃罪的词义来源，可以说目前为各国所引为盗窃之本义。但在“盗”的第五义项释为“偷偷地”；“窃”的第十一义项释为“表示情态，相当于‘偷偷地’‘暗中’”。由此可见，在我国古代汉语中盗窃原本就涵有“秘密”的意思。同时，从我国古代法制史对盗窃罪定义的演变中，可以看出“秘密窃取”系盗窃的必然含义，否则就不能称之为“盗窃”。
进一步我们再来看一下，罪状描述的“秘密窃取”又应如何理解。同样在《汉语大字典》中：“秘”的理解第一义项“不可测知的，不公开的。《集韻·至韻》‘秘，密也。’”；“密”的理解第四义项“秘密。《集韻·質韻》‘密，秘也。’”，第六义项“靠近。《集韻·質韻》‘密，近也。’”；而“取”分别被释为《说文》“取，捕取也”，《集韻》“取，获也”，《广韻》“取，索也”。
由此我们将“秘密窃取”综合理解为“不公开的，靠近，偷偷地，索，获”，则就完全可以得出以不为人知的手段，占有他人之物才是盗窃的本义。当然至于“不为人知”是不为受害人所知，还是不为其他所有人所知，是一个语境、理解的问题，范围因事而定，不应拘泥一法。
（四）、正确界定盗窃罪所要求的“秘密窃取”
梁丽案中，是否成立“盗窃罪”目前最主要的争议就集中在梁丽是否实施了“秘密窃取”的犯罪行为？
于志刚教授认为纸箱当时处于无人持有或管理的遗弃状态，梁丽作为清洁工依职责清理，当然不属于“秘密窃取”。
深圳的蔡华律师认为只要被害人不知道就属于“秘密窃取”。
何兵教授认为只要行为人主观意思和客观行为上都表现为希望他人不知，就构成“秘密窃取”；同时还认为由于梁丽系机场的特定关系人，而依某些刑法理论，明知应当返还而拒不返还，则亦构成盗窃罪。
而笔者认为，盗窃罪所要求的“秘密”定义至少应含有采用了被害人不明知的手段或者可能导致被害人不能识别的手段。比如，骗取临时信任取物而走；骗人临时离开取物而走；利用本人不备取物而走。如果取的行为含有暴力成份，则宜定为抢夺；骗的成份致人错误判定并交付财物，宜定为诈骗；利用形成代管因素，宜定为侵占。所以秘密手段不仅仅表现在取物行为的本身时间点的行为人客观状态，还要延展于行为人为达到非法占有目的而采取的其它“创造条件”的行为。如果创造条件的行为是秘密的，即使取得财物的行为是公开的，亦应构成“秘密窃取”；如果创造条件的行为是公开的，而创造的条件足以成就取得财物的行为不被被害人发现，或者达到行为人从容占有取得财物的，均应认定为“秘密窃取”。笔者认为只有这样理解才能解释现实存在的一些公然盗窃，这样也能够与何兵教授所指出的“行为人主观意思和客观行为上都表现为希望他人不知”观点有机的结合起来，使秘密窃取的定义更科学、完备。
（五）、梁丽的行为不构成“秘密窃取”
据现场材料可以看出梁丽的行为在取得纸箱时是公开的，无掩饰的，在当时的所有人看来完全是职责义务行为，而且其在取得纸箱之前未就该取得行为实施任何条件行为，可以说没有任何行为与取得纸箱的行为之间可以建立因果联系，就其取得纸箱以后的行为，也不具有秘密的成份和因素，尽管其将纸箱放进了卫生间，甚至好像还是特定的残疾人洗手间。
就从其机场候机大厅经常会有部分旅客临时抛弃部分仍有可利用价值的甚至价值不菲的物品来看，梁丽极可能出自一种“别人认为无用的东西对她来说可能还很有用”的心态来将物品不等同于“垃圾”而“抛弃”，才实施的放进卫生间的行为。这一点从梁丽其后的行为可以印证，即“梁对曹某说自己可能捡到了一个电瓶，所以才有马某过来看了一下，甚至提出了如是电瓶就送给他用于电鱼”。所以如果这个电瓶价格可以达到数额较大，如果被别人拿去占为己有了，那么是否也可以象何兵教授认为的依“特定关系人说”构成盗窃呢？显然不能。所以笔者认为，真正在本案中起到关键作用的还是“天价黄金”给人们造成的巨大心理落差所致，这一点从逻辑学、社会学及犯罪心理学的角度综合理解或可寻找到恰当答案。
曹某马某查看纸箱后取走黄金首饰部分约价值17万余元。后来（快下班时）曹某告知可能是黄金，梁丽这时的反映是不相信，这才有了让韩英拿到首饰店询问，在得到肯定的答复后，梁丽认为韩英是开玩笑。而她据自己的经验判断，如果是真的别人就不会扔了，因此才带回了家中。而梁丽正是没有相信韩英的话才实施了这种持续占有，也正因此才出现了当天下午警察出现后，梁丽才相信那可能就是黄金而全部交出了该首饰。这整个全部过程就梁丽的行为而言，可以说没有任何秘密而言，取得纸箱之前其本人无任何涉案行为；取得纸箱的过程是公开的，无任何掩饰的；取得纸箱之后，未对纸箱进行任何隐藏，其本人对多人谈及此事，并任由同事多人前去翻查纸箱，并任由其取走纸箱内物品，既未反对，也未索回。后来，曹某告知失主报警了，梁丽也是声称，明天上班交上去不就行了。可见本案的全部证据事实可以综合证实梁丽行为具有完全的公开性，所以梁丽的行为不构成任何意义上的秘密窃取。
（六）、曹某，马某的行为定性是与本案无法调和的矛盾
在梁丽案中有一个一直被注视，也一直被忽视的一个重要情节——在曹某处、马某处找回的黄金首饰分别价值106104元和66048元。如果不是在300万元的黄金价值的背景下，如果仅仅是106104元或66048元黄金首饰处于被单独搁置在垃圾箱旁边，也同样被捡走，那么曹某、马某会不会就和现在一样不会被追究任何责任了呢？
相较而言，恰是该二人最先发现箱子里面是一包包的黄金首饰，也是该二人在未取得任何人的许可的情况下取出两包首饰一人分一半离去了。同样还是曹某最先判断出可能是黄金，并告诉了梁丽。
于是梁丽把一纸箱黄金首饰带回了家中成了本案的一个核心问题，准确的说是这一行为将本案引入了盗窃观点的漩窝中。
笔者认为，二人（至少曹某）在已然判断出该首饰是（可能是）黄金，且也明知不属于梁丽所有，仍然在未经任何许可的条件下，分割占有其中一部分价值数额达到特别巨大（均超过5万元人民币），却至今未被追究任何责任，显然是不妥当的。
笔者还认为，该二人的行为相较梁丽而言显然更具有一定的“秘密性”，尽管根据现有的证据我们还不清楚当时除二人外是否有其它人知道该二人实施的行为，但至少二人的行为当时不是公开进行的。同时二人的占有行为是直接而明确的，并从客观上可以看出是完全受到占有目的的支配。
梁丽占有控制的是纸箱，是相对失去控制的被害人的纸箱。而曹某马某占有控制的行为指向的是纸箱内的黄金首饰，虽无证据证明其当时不明知其为黄金首饰，但其占有控制的行为是未被允许的，且其系明知该纸箱为梁丽所控制支配，所以二人的行为较梁丽的行为而言更符合盗窃的犯罪构成。
笔者认为，深圳警方认为二人不构成犯罪的观点是不能成立的，二人被解除强制措施后现已下落不明，同时，这与认定梁丽构成盗窃是一个无法调和的矛盾。
五、从侵占罪的角度看梁丽的行为定性
根据《刑法》第二百七十条，侵占罪是指“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”的行为。该条第二款又进一步规定“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”，按前款规定处罚。
显然这里在罪状中出现的“非法占为己有”类似于盗窃罪构成的描述，但笔者认为二者在法律上并不是等同概念。在盗窃罪中要求行为人只要具有非法占为己有的目的这一主观心理追求即可，而侵占罪却要求行为人必须已经是成立了现实的占为己有，这里更倾向于一种行为动作和行为结果的完成。在二百七十条第一款中，因为行为人对他人财物已实际占有，故其主要规范为行为人要实施达到实现法律占有的后果或者是在实际占有的行为事实基础上具备拒不退还的情形；而在第二款中非法占为己有主要是指行为动作，并要兼具拒不交出的情节，方可构成本罪。
同时笔者认为本条立法尚存的缺陷是未规范对造成无法退还的情形，或者故意造成无法退还的情形，比如转买且无法返回等应予完善立法（此不在本文详究之列）。
（一）、应如何理解拒不交出或拒不退还
在司法实践中，影响本罪裁量的一个关键点就是目前争议最激烈的——何谓拒不交出或拒不退还？由于现行法律规定对此两个概念并未作详尽的定义，笔者认为，只有作出符合立法精神的解释在司法实践中适用。
基于侵占罪的告诉才处理，所以国家不得适用公权力予以公诉，而在只有被告人才可以提起自诉的法律前提下，笔者认为，本罪第一款之规定情形，保管物的返还请求权归属于保管委托人即被害人，所以其他人或单位因不享有请求权故行为人不对除保管委托人以外的他人负退还义务，亦不承担拒不退还的法律后果（如保管委托人与物之所有人分离的，不在本文研究之列）。
当然在本案中，梁丽的行为与第一款的规定是无任何关系的，无须细理。而恰恰目前争议的侵占罪的第二款是一个漏洞很大的立法条款。
从概念上讲，遗忘物、埋藏物都是从民法理论中延申而来的，但就刑法理论而言，该两种范畴里的概念内涵与外延却十分矛盾。事实上，当“他人”确定时，该遗忘物、埋藏物就应延用第一款的犯罪构成，应称之为“拒不退还”，同样是行为人仅对被害人负有义务，承担责任，而该款既然规定“拒不交出”显然就字面理解有扩大“返还请求权人”范围之嫌。同时归还、返还、退还是一个民法概念，只有在行为人“非法占为己有，数额较大，拒不交出”三条件均成就时，行为人才存在负侵占罪的刑事责任的风险，而同样应当告诉才处理，然而笔者认为恰是这种规定也存在一定的漏洞。
根据《民法通则》第七十九条，“所有人不明的埋藏物、遗忘物，由国家所有”。我们认为《刑法》第二百七十条第二款规定的“他人”，显然是指行人为以外的人，也包括单位，当然也就包括国家。《民法通则》第七十九条还规定了“接收单位应当对上缴的单位或个人，给予表扬或者物质奖励”。所以这体现了法律的引导功能，同时刑法二百七十条也体现法律的评价功能，即如果行为人“拒不交出”将被课以刑罚，但问题在于如果他人在成立为国家时，该案应当公诉还是自诉，笔者认为有待完善立法。
综合以上，笔者认为拒不交出或拒不退还的前提均需交出（退还）请求权人向行为人提出权利主张；“拒不”是其客观构成，如隐匿，潜逃，转让，否认，经多人多次劝说仍不等情形，实质上是故意妨碍了权利人权利的行使，而且已经达到了需要追究刑事责任的条件，而不是象深圳大学的吴学斌教授认为的梁丽把纸箱带回了家，这个结果就可以称为拒不交还了。
（二）、应如何界定遗忘物的定义
因为埋藏物是无法拾得的，只能通过挖掘而发现，埋藏物的原所有人是基于直接故意而将财物埋藏起来来保护自己的所有权，而遗忘物的原所有人，我们认为应该是与埋藏物相对应的两个概念，所以《刑法》二百七十条第二款也是将遗忘物和埋藏物分别进行述明的。
由于刑法没有给出遗忘物的定义，那么我们还要结合民法上的概念来对此作以判断。《民法通则》第七十九第二款，同时规定了拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物应当归还失主；在最高人民法院《关于贯彻执行民法通则的若干问题的意见》第94条中规范了一个可以理解为与遗忘物相对应的拾得物的概念。并规定在因拾得物引起的民事纠纷的处理中，对拾得物据为己有拒不返还的应按照侵权之诉处理，所以最高人民法院在《民事案件案由规定》中还单独列出了埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物返还纠纷，更有扩张意义的不当得利纠纷等予以补充调整。笔者认为，立法上的这种现状，体现了一种衔接和过渡的关系。即1、数额不大的按民事侵权处理，数额较大的按刑事犯罪处理；2、拒不返还情节一般的按民事侵权处理，情节严重的按刑事犯罪处理；3、被害人基于选择权或不告诉而直接选择民事侵权诉讼处理。
但是至此为止，遗忘物的法定内涵还是处于一种学理性解释阶段，而不厘清该概念就无以对本案中的纸箱，尤其是对黄金作出准确的认定。
笔者认为，遗忘物之所以被行为人所占有，是因为该物业已失去控制，所以脱离原所有人（持有人）的控制是遗忘物的基本特征。第二，这种失去控制的状态不是基于原所有人（持有人）的主观意愿，而主要是由于疏忽大意的过失使物失去控制，以此区别于抛弃物。第三，遗忘物的所有人不一定要对该物是否失去控制为明知心态，当然不明知发展到明知，亦不影响对遗忘物的定性。第四，遗忘物失去控制的状态形成之前在物上不得附设除原所有人（持有人）以外的人的行为。第五，遗忘物不一定可以通过原所有人（持有人）回忆及寻找而找回。以上观点还有待与读者共同探讨。
（三）、本案纸箱是否构成遗忘物
在厘清以上相关概念之后，我们再来着手剖析梁丽的案情。虽然在目前的刑事案件的刑拘、逮捕和审查起诉过程中，几乎一致的意见更倾向于认为梁丽构成盗窃罪，但笔者也看到了不少关于梁丽应认定为侵占罪的观点。现在笔者也拟从纸箱黄金的物的种类定性，梁丽退还义务的界定，梁丽是否存在拒不交出的情由为提纲进行剖析。
首先，该一纸箱黄金显然不属于梁丽代为保管之物，也不属于埋藏物，那么如果要构成此罪只有一种遗忘物的可能。
而笔者认为，如果认定纸箱系遗忘物，即视为认定了被害人王腾业当时已对纸箱失去了控制，但是王腾业本人当时是出于为该黄金办理托运，其本人并不认为自己已对该纸箱失去了控制。所以如果该纸箱系遗忘物，充其量是一种单方遗忘，持有人未遗忘而被拾得人误以为是被遗忘，而进行占有或代管。从梁丽后来的言行中：“如果有人认领就还给人家”，我们可以认为这成立了一种代为保管关系，当然笔者认为这里仅构成一种单方代管，而正是这种单方的遗忘和单方的代管纠合在一起才形成了本案的复杂性。
其次，由于该候机大厅系公共场所，类似的纸箱成为抛弃物并不出于一般人的判断之外。就从非王腾业本人的立场来看，可以认定该纸箱处于被遗忘的处境地位。而作为对纸箱尤其是价值300万元的纸箱被置于一个无人看管的公共场所，显然可以认定王腾业是具有疏忽大意的过失。尽管如果没有梁丽转移纸箱的事实，王腾业也可能会找回该纸箱。
笔者认为综合以上，纸箱对于梁丽而言构成遗忘物，而对于王腾业而言不构成遗忘物，而应属于一种占有弛缓。所以本案的纸箱既不构成盗窃罪的标的物，也不能构成侵占罪的标的物。
（四）、梁丽是否有占有的行为和目的
从案件的发生来看，梁丽当时认为该纸箱是被旅客遗弃不要的物品，因其从重量上判断认为可能是电瓶，而不是一般的垃圾，所以其不是把纸箱扔到垃圾桶里运走，而是希望以后可能会用到或者因其可能还有利用价值而将该纸箱转移到了卫生间内，其意图可能是为了带回家，所以笔者认为梁丽对纸箱不仅有占为己有的行为，而且存在占为己有的目的。但是笔者同样认为，梁丽的主观意图指向的是纸箱和纸箱内的电瓶，从梁丽在案件中的具体行为：“告诉大家自己捡到一个纸箱，比较重，可能是电瓶，并称有人认领就还给人家”可见梁丽主观上并不追求在有人认领时自己仍然——隐瞒、拒不交出或占为己有。同时我们也可以因此认定梁丽并无明知纸箱内物品为黄金并进而对黄金产生了占有的故意。
问题又回到了——在曹某告知梁丽纸箱内可能是黄金后，梁丽才拿出来看，梁丽又让同事韩英到侯机大厅内的首饰店去询问，得到肯定答复后——梁丽仍然又将纸箱带回了家中，这能否成立梁丽存在非法占有的行为和目的这个疑难问题。因为此时梁丽也具备了判断纸箱内的物品为黄金的条件了，那么又如何论证本案中梁丽的占有目的呢？
笔者认为，黄金首饰以其外在的造型工艺可能衍生出必然的欣赏和工艺价值，但该价值远远低于其黄金的本质价值，梁丽认为韩英的话是玩笑，因为“这么贵重的东西不可能没有人要，顶多是从路边小摊买的假首饰”，所以梁丽没有相信韩英的话才实施了这种持续占有，到这个时候，笔者认为梁丽主观上一直是不存在占有黄金这一特定物的概念。这一点从曹某告知失主报警了，梁丽意识里认为这可能就是黄金，其回答说“明天上班交上去不就行了”，笔者认为，这时梁丽就不存在非法占有的目的了，所以本着主客观相一致的定罪原则，应排除黄金首饰在定罪中的影响。
（五）、梁丽是否构成拒不交出
由于法律对“拒不交出”并无具体的标准和定义，所以何兵教授在认为梁丽构成侵占罪的论述中是先以阐明梁丽作为机场清洁工，捡到旅客物品（当然是遗忘物）时负有按机场内部管理规定“应当天交失物招领处”的义务，由于梁丽负有该义务，但其又在没有任何理由的情况下不履行该义务，故构成拒绝交还的条件。但笔者认为，从刑法理论上讲，法无明文不为罪，深圳机场仅是一家企业，而企业的内部规章制度显然不能衍生出与刑事责任相关联的义务规范。
对待这一观点，我们不妨假设梁丽就是把在其工作场所内捡到的一个电瓶带回家占为己有了，那么她也只是违反了内部制度，并不构成犯罪。如果机场清洁工一捡到物品就负有向机场交还义务，而未及时上交都会因物品价值不菲而被以侵占罪课刑，那么机场清洁工又何必去捡拾物品，要么任物品被以垃圾扔进垃圾箱，要么任由其他旅客自己捡拾，因为清洁工的工作是保洁，而没有必要因多管闲事给自己带来多余的工作量和随时降临的囹圄之灾。
而从拒不交出的语境意义上讲，可以理解为过程拒不交出，只要采取了诸如隐匿、躲避、否认、转让等手段就构成拒不交出；也可以理解为直至最终甚至被采取强制措施也未出现交出的结果，否则没有理由和依据认为梁丽将纸箱带回家中就构成拒不交出，或者梁丽被警察劝说了二十分钟才交出就构成了拒不交出。笔者还认为法的善恶实在是执法的善恶问题，所以梁丽不构成任何意义上的拒不交出。
笔者还认为，我们不能苛求梁丽在得知失主报警后应立即交上去，因为在其家中的纸箱如果真是黄金的话，可能又给梁丽衍生出一种新的义务，所以梁丽选择“明天”亦不构成拒不出。何兵教授的梁丽将物品带出机场即构成法律上的拒绝返还的观点不能成立。
（六）、梁丽何时成就返还义务
基于侵占罪的自诉特征，基于遗忘物被行为人占有后，如果没有权利人提出返还请求，行为人没有交付的对象和不负有交出的义务，所以侵占罪设置的犯罪构成中含有了拒不交出的情节。从立法的目的来看，是为保护正常的社会经济秩序，而行为人所在单位和其他组织，均不具有权利人的身份特征。社会公德提倡公民拾到失物应交公，应助人为乐，不贪图小利等等，均是道德范畴的问题。
梁丽不以职务身份而负有向权利人以外的他人交出拾得物的法定义务，梁丽未遵守单位制度的行为不能作为被认定构成刑事犯罪的依据。
本案中被害人未向梁丽主张返还，警察来到梁丽家中询问此事，由于是便衣，梁丽在经过认真确认他们真是警察后，即将纸箱交出，完全不能够认定是拒不交出，如果这种情况被认为是拒不交出，那么除了积极寻找失主，或者干脆不拾别人丢的东西，可以不构成犯罪，否则就难保无虞，这才真成了道德风险。犯罪的认定不能违背大多数法则原理，法官的判断不能改变公众基于人性的普遍期待。所以笔者除了认为梁丽不构成任何犯罪外，甚至也不认为梁丽存在道德缺失。
六、结语
（一）梁丽作为一名清洁女工，在工作场所，由于对无人看管的一普通纸箱，误认为可能是别人的遗弃物电瓶而进行占有的行为过程，其心态上是公开的，其行为没有采取任何隐蔽性，事后其对多名同事谈及此事，并任由同事前往查看，甚至取出纸箱内的部分物品，其同时还表示如有人认领即归还，笔者认为，梁丽不构成秘密窃取，不构成以非法占有为目的，所以不构成盗窃罪。
（二）梁丽在被告知纸箱内可能是黄金时，疏于谨慎，认为可能是假首饰而将其带回家中的行为亦不能完证其就构成对“黄金”这一特定物有非法占有的故意和目的，其后，在同事告知失主报警后，其也明示明天上班交出，未有出卖或逃跑，其在警察到家询问时其也未表示否认，推拖等拒绝交出的意思。笔者认为其在无人催要时不负有返还义务，在警察询问时亦无拒不交出的情节，所以不构成侵占罪。
（三）从合同法的角度来看，本案王腾业在公共场所将价值300万元的贵重物品置于无人看管的境地，本身就有疏于谨慎的过错；而作为提供服务的深圳机场又对接受服务的旅客负有人身财产安全的保障义务，所以当在王腾业对黄金首饰怠于看管时，就应由机场承担临时代管的法律义务，但是这种义务不应及于机场的任意一名员工；梁丽作为一名被机场授权对候机大厅中被人遗弃的物品或垃圾进行清理的清洁工人，对当时其以职业能力判断为遗弃物的纸箱进行清理并无不当，但其未对纸箱作为垃圾处理而直接占有的行为构成民法上的不当得利，应负有在权利人主张时返还的义务。
综上，梁丽的行为不构成刑事犯罪。
谨以此文为梁丽辩！
作者单位：安徽天宽律师事务所，张新
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二零零九年九月二日